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我们都以为食盐专营放开了......但是……

聚行业--盐改 微信   作者: 闽盐匠心  2017-10-27 19:25

盐改-全文略读:案例二中,某乙与甲公司分公司通过签订“虚假的”《劳动合同》,企图掩盖其无资质批发食盐的本质,实际上,某乙的行为和甲公司分公司的行为都有可能构成非法经营罪,至于证据方面的问题不在本文讨论之内。注释看法Opinion (来源:看法Opinion...


我们都以为食盐专营放开了……


前因后果


自古以来,我国就实行食盐专卖专营的制度,最早可以追溯到2600多年前春秋战国时期的齐国。【注1】可见,食盐对一个国家的重要性。当然,由于食盐是每家每户都必须使用的生活必须品,在和平时期是征税和统计全国人口的重要工具,在战时又是重要的战略物资,当然要被列入专卖专营的范畴。但是,到了现代社会,食盐被管制的过于严格的话,有损于市场经济的竞争性特质,因此从2001年至2011年,国家层面共提出过六次盐改方案,但终因各种原因而搁浅。

政策解读


从上面的几则新闻标题我们也可以看出,民间对放开食盐专营的迫切愿望,然而,所谓的取消食盐专营制度的报道并不符合我国现在正在进行的盐业体制改革的实际。根据2016年4月22日《国务院关于印发盐业体制改革方案的通知》(国发[2016]25号),在突出食盐安全、释放市场活力、注重统筹兼顾和坚持依法治盐等基本原则指导下的盐改方案是:完善食盐定点生产制度、完善食盐批发环节专营制度、完善食盐专业化监管体制、改革食盐生产批发区域限制、改革食盐政府定价机制、改革工业盐运销管理、改革食盐储备体系等十五个方面的内容。方案中,取消了食盐生产批发的区域限制、取消了食盐的准运证制度、放开了食盐的价格,但是并没有取消食盐的定点生产和食盐企业的许可证制度。在这种状况下,我们就不能说“食盐专营时代终结”、“取消食盐专营”制度了。因为,食盐的生产和批发仍然是需要经过国家特许审批的,这还不是一般意义上的许可制度,而应该属于行政法上的特许经营制度,因为按照《盐业体制改革方案》,国家将不再核准新增食盐定点生产企业,也不再核准新增食盐批发企业。

法律规定


以上是政策层面的解读,那么法律层面是什么状况呢,是否滞后于政策,政策的导向是否在法律层面实现了呢?工信部于2016年12月9日发布公告,公开征求对《食盐专营办法(修订征求意见稿)》和《盐业管理条例(修订征求意见稿)》的意见,国务院法制办于2017年3月17日发布通知,公开征求对《食盐专营办法(修订送审稿)》和《盐业管理条例(修订送审稿)》的意见。根据工信部修订征求意见稿,《食盐专营办法》和《盐业管理条例》的修改,其内容与国务院的《盐业体制改革方案》是相符合的。但是,国务院法制办的修订送审稿因为公开征求意见的截至时间是2017年4月16日,因此现在已经看不到送审稿的文本,但是其主要内容跟工信部的征求意见稿内容应该相差不大。何况,上述办法和条例的修订稿均还没有通过并公布实施。我们来看一下,现行有效的《食盐专营办法》和《盐业管理条例》是怎么规定的:


《盐业管理条例》

第八条 开发盐资源,开办制盐企业(含非制盐企业开发盐资源,下同),必须经省级盐业行政主管部门审查同意,报省、自治区、直辖市人民政府批准,并按规定向企业所在地工商行政管理机关申请,领取营业执照。


开采矿盐,必须按照《中华人民共和国矿产资源法》的有关规定,领取采矿许可证。矿盐的具体范围,由地质矿产部会同轻工业部确定。


制盐企业的固定资产投资项目,应当按照国家关于固定资产投资的有关规定办理。


私营企业和个人不得开发盐资源。


第二十条 盐的批发业务,由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方,由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。


第二十一条 食盐的零售业务,由商业行政主管部门指定的商业企业、粮食企业和供销合作社零售单位负责。需要委托个体工商户、代购代销店代销食盐的,由县级商业(含粮食、供销)行政主管部门批准。各零售单位必须把食盐列为必备商品,保持合理库存,不得脱销。


《食盐专营办法》

第五条 国家对食盐实行定点生产制度。非食盐定点生产企业不得生产食盐。

食盐定点生产企业由省、自治区、直辖市人民政府盐业主管机构审批。


第十条 国家对食盐批发实行批发许可证制度。


经营食盐批发业务,必须依法申请领取食盐批发许可证。未取得食盐批发许可证的,不得经营食盐批发业务。


第十四条 食盐零售单位和受委托代销食盐的个体工商户、代购代销店以及食品加工用盐的单位,应当从当地取得食盐批发许可证的企业购进食盐。


第十八条 托运或者自运食盐的单位和个人,应当持有省、自治区、直辖市人民政府盐业主管机构核发的食盐准运证。

食盐作为国家重点运输物资,运输企业应当保障运输。

过渡期间的变通


两相对比,我们可以发现,食盐的生产和批发是铁定的必须经过许可,至于食盐的零售,《盐业管理条例》要求是商业行政主管部门指定的企业,而《食盐专营办法》并没有这种要求,但仍要求零售企业或者商户必须向当地取得批发许可证的企业购进食盐。此外,《食盐专营办法》里面还明确规定有食盐准运证制度。可见,目前我国有关食盐专营的法律规定仍然是有效的,但是仔细阅读里面的规定,也会发现其与国务院的盐业体制改革的目标相互冲突。为此,国家发改委办公厅和工业和信息化部办公厅分别于2016年12月19日、2017年4月7日联合发布了《关于加强改革过渡期间食盐专营管理有关工作的通知》(工信厅联消费〔2016〕211号)和《关于进一步落实盐业体制改革有关工作的通知(发改办经体 [2017]64号)两份在过渡期间实施食盐专营管理和落实盐业体制改革的规范性文件。其中,涉及食盐专营的部分内容如下:


关于加强改革过渡期间食盐专营管理有关工作的通知》:

一、关于食盐企业销售管理

在2017年1月1日至2018年12月31日的改革过渡期内,食盐批发企业(含取得食盐批发许可证的食盐定点生产企业,下同)开展食盐销售经营活动可以通过以下四种方式进行:

(一)通过自建物流系统或与第三方物流企业签订配送合同委托其将食盐配送到商超、销售网点以及从事食品加工、餐饮服务的单位等食盐终端用户;

(二)通过自建分公司进行食盐销售业务,自建的分公司不得委托没有食盐批发许可资质的单位、个人开展经营活动;

(三)通过自建销售网点直接开展食盐销售业务;

(四)通过现有渠道开展食盐销售业务。


关于进一步落实盐业体制改革有关工作的通知》:

三、落实盐改跨区经营政策,积极释放市场活力

各省、自治区、直辖市要结合当地实际情况,分自查自纠、整改规范与总结验收三个阶段开展落实盐改跨区经营政策专项行动,并于2017年6月30日前完成。

一)规范物流配送方式。按照《工业和信息化部办公厅 国家发展改革委办公厅关于加强改革过渡期间食盐专营管理有关工作的通知》(工信厅联消费〔2016〕211号,以下简称“211号文”)规定,食盐批发企业(含取得食盐批发许可证的食盐定点生产企业,下同)可以通过自建物流系统或与第三方物流企业签订配送合同并委托其将食盐配送到百货商店、超级市场、零售商店、专卖店等食盐零售网点,以及从事食品加工、餐饮服务的单位等食盐终端用户。食盐批发企业不得弄虚作假,不得与无道路运输经营许可证和营业执照的物流企业签订物流配送合同。自建物流系统或第三方物流企业应依法设立,营业执照经营范围应涵盖普通货物运输、仓储服务等经营范围;应拥有必要的运输工具和仓库;应履行配送合同做好食盐配送服务,不得转卖转批食盐。食盐批发企业应直接对食盐零售网点或终端用户开具增值税发票或符合规定的销售票据。

(二)有序开展自建渠道销售。按照211号文规定,改革过渡期内食盐批发企业可以通过自建分公司或者自建销售网点开展食盐销售业务。自建分公司应按照《公司法》等相关规定依法设立;自建的分公司不具有法人资格,其违法责任由食盐批发企业承担。自建的分公司或者自建的销售网点应依据《劳动合同法》等法律法规与招用的劳动者签订劳动合同,依法支付工资并缴纳社会保险费等。

具体案例


下面,我们来看两个案例:

案例一

A省盐业总公司在B省开展食盐批发业务,委托B省甲物流公司进行物流配送,期间,甲公司与某市乙副食百货批发部签订配送协议,委托其在某市境内开展A省盐业总公司系列盐产品的配送工作,但乙副食百货批发部不是物流企业。盐政执法人员对乙副食百货批发部的仓库进行检查,发现库存各种规格的A省盐业总公司系列盐产品19.5吨。之后,盐政执法人员又陆续在某市境内超市、百货商店内发现乙副食百货批发部直接送货销售的A省盐业总公司系列盐产品,由乙副食百货批发部销售员(配送员)收取货款后,或开具“A省盐业总公司盐产品配送单”,或开具“乙副食百货批发部销售单”给相关超市、百货商店。货款最终由销售员(配送员)交乙副食百货批发部。乙副食百货批发部累计销售给超市、百货商店A省盐业总公司系列盐产品10.5吨。经初步调查,乙副食百货批发部未取得《盐业批发许可证》且不具有第三方物流企业资质,乙副食百货批发部与甲物流公司的结算方式为先款后货。另查明,甲物流公司也不具有《盐业批发许可证》。


案例二

A省甲化工有限公司B省分公司与某乙签订《劳动合同》,在B省C市开展甲公司系列盐产品的销售工作,某乙租用C市某处仓库用于储存食盐。经盐政执法人员检查,仓库内存有各种规格的甲公司系列盐产品共计32吨。经进一步调查,盐政执法人员在C市市场发现某乙直接送货销售的甲公司系列盐产品164吨,由某乙向超市、百货商店等开局甲化工有限公司B省分公司的自制销售票据,销售货款存入某乙个人账户。经初步调查,某乙租用的仓库系甲公司B省分公司设立的直属仓库,但无法提供自建网点的注册登记信息。某乙与甲公司B省分公司的《劳动合同》未经劳动部门鉴定,某乙及甲公司B省分公司也不能提供某乙的社保缴费依据、工资支付情况等证明。某乙与甲公司B省分公司之间的结算方式是先款后货。


巧就巧在,两个案例仿佛就是按照国家发改委和工信部的两个《通知》来设计的,但这是实践中发生的真实案例。下面我们逐一分析,因为篇幅的关系,就不展开太多。


关于案例一,乙副食百货批发部一是没有《食盐批发许可证》,二是不具有第三方物流企业的资质,因此无论任何不能认定乙副食百货批发部是具有食盐专营资格的企业,因此乙副食百货批发部有构成非法经营罪之虞。最高人民法院2011年4月8日《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中指出:

“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”

这条通知的目的,是为了防止在实践中时有发生的“非法经营罪”滥用的危险,具有很强的实践意义。但这条通知针对的是刑法第二百二十五条第(四)项的要求,对于其行为符合刑法第二百二十五条第(一)至(三)项规定的,可直接认定为非法经营罪。本文的前半部分用大量篇幅论证了食盐属于国家专营,因此如果没有食盐批发资格而从事食盐批发的,自然就符合刑法第二百二十五条第(一)项规定的行为特征。


又,2002年最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确了非法经营食盐的刑事追诉标准为非法经营食盐20吨以上或者曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在10吨以上的。案例一中,乙副食百货批发部仓储食盐19.5吨,销售食盐10.5吨,合计30吨,是否符合刑事追诉标准呢?仓储未销售的部分能否计入非法经营数量是这个问题的关键。我们知道,在生产、销售伪劣产品罪中,根据相关司法解释【注2】,未经销售的货值金额达到刑法一百一十四条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。非法经营食盐行为是否也应该以这种计算方式来区分即遂未遂,以及是否达到追诉标准?笔者认为不是的,因为生产、销售伪劣产品罪主要规范的是销售行为,非法经营罪规范的是经营行为,可以认为只要行为人未经许可从事食盐的批发经营行为,无论是购买、储存、运输、销售的哪个环节被查获,都应认为其非法经营的行为已经即遂。


此外,甲物流公司作为第三方物流企业,同样不具有《食盐批发许可证》,其通过签订配送协议的方式,将食盐配送转包给乙副食百货批发部的行为也属于非法经营行为,这里就不展开了。


关于案例二,根据国家发改委和工信部《关于进一步落实盐业体制改革有关工作的通知》,食盐批发企业自建的分公司应依据《劳动合同法》等法律法规与招用的劳动者签订劳动合同,依法支付工资并缴纳社会保险费等,说明在食盐批发经营的过程中,应严格遵守《食盐批发许可证》制度,没有食盐批发资质的单位和个人是不能直接从事食盐批发以及相关业务的。案例二中,某乙与甲公司分公司通过签订“虚假的”《劳动合同》,企图掩盖其无资质批发食盐的本质,实际上,某乙的行为和甲公司分公司的行为都有可能构成非法经营罪,至于证据方面的问题不在本文讨论之内。



注释

【注1】百度百科,“食盐专营”词条,地址:https://baike.baidu.com/item/食盐专营/4140186?fr=aladdin
【注2】最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条

(来源:看法Opinion)


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